Μετά από κοινή συνεννόηση , έγκριση της εντολής διαπραγμάτευσης από τις ελβετικές κυβερνήσεις (η «εντολή») και μια απόφαση του Συμβουλίου της ΕΕ που επιτρέπει την έναρξη διαπραγματεύσεων (η «Απόφαση»), τίθεται το τραπέζι: η Ε.Ε. και η Ελβετία εξετάζουν ένα πλαίσιο συνθηκών που πρέπει να συναφθούν και να τροποποιηθούν, μεταξύ των οποίων η ισχύουσα συμφωνία για την ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων (εφεξής «FMOPA»). Δεδομένου ότι η FMOPA είναι μακράν η σημαντικότερη υφιστάμενη συμφωνία μεταξύ της ΕΕ και της Ελβετίας, είναι το κύριο, αν και όχι το μοναδικό, αντικείμενο αυτής της ανάλυσης. Ένα από τα εκκρεμή ζητήματα είναι η σύσταση ενός διαιτητικού δικαστηρίου –μιας επιτροπής– με δικαιοδοσία για την επίλυση διαφορών μεταξύ της ΕΕ και της Ελβετίας και πιθανώς επίσης την εξουσία να παραπέμπει ζητήματα του δικαίου της ΕΕ στο ΔΕΚ. Αυτή η ανάρτηση παραμένει αγνωστικιστική ως προς το εάν ένας τέτοιος μηχανισμός είναι επιθυμητός, αλλά υποστηρίζει ότι όταν μια τέτοια ομάδα ερμηνεύει το δίκαιο της ΕΕ, το ΔΕΚ πρέπει απαραίτητα να εμπλέκεται λόγω του δικαίου της ΕΕ (άρθρα 19 παράγραφος 1 ΣΕΕ, 267 και 344 ΣΛΕΕ) όπως ερμηνεύεται από το ίδιο το ΔΕΚ στη νομολογία του για την αποκλειστική δικαιοδοσία .
Το «μοντέλο των δύο πυλώνων» και η αυτονομία του δικαίου της ΕΕ
Σύμφωνα με τις υφιστάμενες συμφωνίες ΕΕ-Ελβετίας , ένα «μοντέλο δύο πυλώνων» διέπει την εφαρμογή των δικαιωμάτων οποιουδήποτε ατόμου που απορρέουν από αυτές τις συνθήκες. Κάτοχος δικαιωμάτων που ισχυρίζεται παραβίαση των προνομίων του υποβάλλει αίτηση στο δικαστήριο που έχει κατά τόπον δικαιοδοσία, συγκεκριμένα, ανάλογα με την περίπτωση, είτε στις δικαστικές αρχές της Ελβετίας είτε σε ένα από τα κράτη μέλη της ΕΕ. Παρόλο που τα ελβετικά δικαστήρια δεν μπορούν να παραπέμψουν αιτήματα για προδικαστικές αποφάσεις στο ΔΕΚ βάσει της υφιστάμενης ρύθμισης, ο μηχανισμός της «παράλληλης επιτήρησης» έχει μέχρι στιγμής διαφυλάξει αρκετά καλά την ενότητα στην ερμηνεία του FMOPA. Εμμένοντας πιστά στον σκοπό του δεύτερου εδαφίου του άρθρου 16 FMOPA, η νομολογία του Ελβετικού Ομοσπονδιακού Ανώτατου Δικαστηρίου («FSC») υποστήριξε ότι οι αποφάσεις του ΔΕΕ που εκδόθηκαν μετά την υπογραφή του FMOPA, στο βαθμό που ερμηνεύουν σχετικές έννοιες το κεκτημένο της Ένωσης (εφεξής «διαδοχική» νομολογία), «θα καταβληθεί ο δέοντας λογαριασμός», εκτός εάν οι «επιτακτικοί λόγοι» υποδηλώνουν διαφορετικά ( BGE 147 II 1 βλ. 2.3 σ.7, Thürer and Burri , σελ. 13 -14, Auer et al. , Τόμος Ι, σελ. 155). Από την πλευρά του, το ΔΕΚ απέφυγε να επεκτείνει πλήρως τη νομολογία του για την ελεύθερη κυκλοφορία στην ερμηνεία του FMOPA, «εκτός εάν υπάρχουν ρητές διατάξεις […] που ορίζονται από [το FMOPA]» για το σκοπό αυτό ( Picart , C- 355/16, παρ. 29-31, βλ. Γνωμοδότηση Α.Γ.
Προφανώς, μια λογική αμοιβαιότητας στηρίζει τη νομολογία αυτών των δύο δικαστηρίων: το ΔΕΚ διατηρεί την «παρθενία» του FMOPA, προστατεύοντάς το από τις υποχρεώσεις της εσωτερικής αγοράς στις οποίες δεν έχει υπογράψει η Ελβετική Συνομοσπονδία, π.χ. τη γενική απαγόρευση περιορισμών την ελευθερία εγκατάστασης, η οποία, μεταξύ άλλων, αμφισβητήθηκε στην υπόθεση Picart . Ταυτόχρονα, το FSC ασπάζεται τη σχετική «διαδοχική» νομολογία του Kirchberg, εφόσον αυτό δεν συνεπάγεται ότι η καθαρά «εσωτερική» ερμηνευτική διάσταση της νομολογίας της ΕΕ εισχωρεί στο FMOPA. Από τη σκοπιά της αποκλειστικής δικαιοδοσίας του ΔΕΚ για την ερμηνεία του δικαίου της ΕΕ (άρθρο 19 παράγραφος 1 ΣΕΕ και 344 ΣΛΕΕ), ένα σύστημα παράλληλης παρακολούθησης δεν φαίνεται να εγείρει βασικές ανησυχίες, καθώς, παρόλο που το FMOPA (και οι διατάξεις του βασίζονται στο πρότυπο του κεκτημένου ) αποτελεί «αναπόσπαστο μέρος του δικαίου της ΕΕ», κάθε ερμηνεία που δίνεται από την FSC «ανησυχεί όχι λιγότερο [ότι] μη μέλος [κράτος] και [οι νέες ή μεταρρυθμισμένες συμβάσεις ΕΕ-Ελβετίας] ενδέχεται να Επομένως, να ερμηνεύονται και από τα δικαστήρια του [αυτού του Κράτους]» ( Γνώμη 1/17 , παρ. 116-117). Ομοίως, το διπλωματικό σύστημα επίλυσης διαφορών που καλύπτει διαφωνίες μεταξύ των συμβαλλομένων μερών που ισχύει επί του παρόντος (άρθρα 14 και 19 FMOPA) δεν φαίνεται να θέτει σε κίνδυνο την τελική εξουσία του ΔΕΚ να ερμηνεύει και να εφαρμόζει το δίκαιο της ΕΕ, διότι δεν παράγει νόμο που δεσμεύει την Ένωση θεσμικά όργανα ( Γνώμη 1/91 , a contrario , παρ. 39).
Διατηρημένα και νέα διαδικαστικά στοιχεία στις μελλοντικές συμφωνίες
Στις συνεχιζόμενες διαπραγματεύσεις, η Ελβετία επιδιώκει να διατηρήσει το «μοντέλο των δύο πυλώνων» (σημείο 6.3 της Εντολής), αποκλείοντας έτσι τη δυνατότητα, για παράδειγμα, να επιτρέψει στο ελβετικό δικαστικό σώμα να υποβάλει παραπομπές για προδικαστικές αποφάσεις στο ΔΕΕ. Η γνωμοδότηση 1/91 (παρ. 59-60) έκανε έναν τέτοιο διάλογο σύμφωνο με τις Συνθήκες της ΕΕ, υπό τον όρο ότι η απόφαση του ΔΕΕ θα ήταν δεσμευτική. Ωστόσο, τόσο η Ελβετική Εντολή όσο και η Απόφαση του Συμβουλίου της ΕΕ εξετάζουν τη δημιουργία μιας διαιτητικής οντότητας –μιας επιτροπής– της οποίας η δικαιοδοσία θα μπορούσε να καλύπτει διαφορές μεταξύ των διαπραγματευόμενων μερών που προκύπτουν από τις συμφωνίες, είτε αυτές είναι νέες είτε τροποποιημένες. Η βάση μιας τέτοιας δικαιοδοσίας θα βρίσκεται πιθανότατα στις επιμέρους συνθήκες και όχι σε μια συνολική «θεσμική συμφωνία» , την οποία η Ελβετία ματαίωσε το 2021 (σημείο 6.1 της εντολής, αιτιολογικές σκέψεις 10 και 11 της απόφασης).
Οι προϋποθέσεις που θέτει η νομολογία του ΔΕΕ για δεσμευτική επίλυση διαφορών
Το κρίσιμο ερώτημα είναι αν η εξουσία ή η υποχρέωση μιας διαιτητικής ομάδας να παραπέμπει στο ΔΕΚ, η απόφαση του οποίου πρέπει να δεσμεύει το πρώτο ( Γνωμοδότηση 1/92 , παρ. 34-35), είναι αναπόφευκτη όταν ερμηνεύει το δίκαιο της ΕΕ. Όσον αφορά τις Συμφωνίες Σύνδεσης με άλλες τρίτες χώρες, [1] ο μελετητής έχει δεόντως παρατηρήσει ότι η εξουσία μιας διαιτητικής ομάδας να ζητεί προδικαστικές αποφάσεις είναι ζωτικής σημασίας για τη διασφάλιση του ρόλου του ΔΕΕ ως θεματοφύλακα του δικαίου της ΕΕ ( Γνωμοδότηση 1/09 , παρ. 66 Paasivirta, σελ. 223-224). Σύμφωνα με το συνταγματικό δίκαιο της ΕΕ, απαιτείται διαδικασία προκαταρκτικής αναφοράς όταν μια διεθνής συμφωνία αντικατοπτρίζει «θεμελιώδεις» κανόνες του δικαίου της ΕΕ και ενσωματώνει σημαντικό αριθμό διατάξεων των οποίων η διατύπωση αναπαράγει τους κανόνες της Ένωσης ( Γνώμη 1/91 , παρ. 41-42). Σε τέτοιες περιπτώσεις, το σενάριο με το οποίο η ειδική ομάδα επιβάλλει μια αυτόνομη ερμηνεία του κεκτημένου στην ΕΕ και στο Δικαστήριο ερμηνεύοντας το σχετικό δίκαιο της Ένωσης θα ήταν ενδεχομένως αρκετά συχνό. Ως εκ τούτου, η ειδική ομάδα θα υποκαθιστά εκ των πραγμάτων το ΔΕΚ ως τον ανώτατο ερμηνευτή του δικαίου της ΕΕ. Δεδομένου ότι η έκταση της αναπαραγωγής του δικαίου της Ένωσης στις διεθνείς συμφωνίες είναι κρίσιμος παράγοντας, τίθεται το ερώτημα ποιες ουσιαστικές διατάξεις φαίνεται να θέλουν να συμπεριλάβουν τα διαπραγματευόμενα μέρη στις μεταρρυθμισμένες ή νέες συνθήκες.
Ο βαθμός ενσωμάτωσης των ουσιαστικών κανόνων της Ένωσης στις συμφωνίες
Οι διαπραγματευτικές οδηγίες και από τις δύο πλευρές φαίνεται να υποδεικνύουν μια βαριά ενσωμάτωση του κεκτημένου στις νέες (και τροποποιημένες) συμφωνίες. Για παράδειγμα, το Ομοσπονδιακό Συμβούλιο φαίνεται έτοιμο να δεσμευτεί για τους κανόνες της ΕΕ για τις κρατικές ενισχύσεις στον τομέα των αεροπορικών και χερσαίων μεταφορών (σημείο 14 της εντολής, αιτιολογική σκέψη 12 της απόφασης) και να λάβει μέρος στην εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας (σημείο 14 της Εντολή). Όσον αφορά τη θεμελιώδη φύση της προηγούμενης ομάδας διατάξεων, η νομολογία του ΔΕΚ έχει υπογραμμίσει ότι στόχος των κανόνων για τις κρατικές ενισχύσεις είναι η διατήρηση του ανόθευτου ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά ( European Food , C-638/19, παρ. 119), η οποία είναι επίσης ένας από τους στόχους της Ένωσης (άρθρο 3 παράγραφος 3 ΣΕΕ σε συνδυασμό με το πρωτόκολλο αριθ. 27 για την εσωτερική αγορά και τον ανταγωνισμό).
Το ελβετικό στέλεχος επιδιώκει επίσης να ευθυγραμμίσει το FMOPA με την Οδηγία για τα Δικαιώματα των Πολιτών 2004/38 , η οποία κατήργησε τη συντριπτική πλειοψηφία του παράγωγου νόμου που αναφέρεται σε βασικές διατάξεις της εν λόγω συμφωνίας (για παράδειγμα, δεύτερη παράγραφος των άρθρων 4 και 5, παράρτημα I). με ορισμένες εξαιρέσεις (σημεία 8.2 και επόμενα της Εντολής). Μεταξύ άλλων, η ελβετική διαπραγματευτική ομάδα φιλοδοξεί να κρατήσει εκτός του μεταρρυθμισμένου FMOPA την προστασία κατά της απέλασης βάσει του άρθρου 28 της οδηγίας 2004/38 (σημείο 8.2.1 της εντολής). Το Συμβούλιο της ΕΕ φαίνεται έτοιμο να αποδεχθεί αυτό και άλλες χαραμάδες, υπό την προϋπόθεση ότι οποιαδήποτε αναθεώρηση δεν θα οδηγήσει σε οπισθοδρόμηση από την τρέχουσα FMOPA (αιτιολογική σκέψη 13 της απόφασης). Όσον αφορά τη σημασία της Οδηγίας 2004/38 στο πλαίσιο της ΕΕ, αρκεί να υπενθυμίσουμε ότι το ΔΕΚ έκρινε ότι ορισμένες διατάξεις αυτού του νομοθετήματος εκφράζουν συγκεκριμένα το άρθρο 18 ΣΛΕΕ, στο οποίο μπορεί να επικαλεστεί κάθε πολίτης της Ένωσης, εάν ο ισχυρισμός του είναι εντός του πεδίου εφαρμογής του δικαίου της ΕΕ, όπως επιτρέπεται από τη φύση της ιθαγένειας της Ένωσης ως «θεμελιώδες καθεστώς» των υπηκόων των κρατών μελών ( Dano , C‑333/13, παρ. 58-61).
Επιπλέον, το Ομοσπονδιακό Συμβούλιο στοχεύει να προσαρμόσει το FMOPA στην ενοποιημένη έκδοση της οδηγίας 96/71 για τους αποσπασμένους εργαζομένους (με τις διασφαλίσεις σύμφωνα με τα σημεία 9.2 και επόμενα της Εντολής· βλ. επίσης αιτιολογική σκέψη 14 της απόφασης). Τέλος, οι νέες και οι τροποποιημένες συμφωνίες θα ενσωματώνουν το μελλοντικό κεκτημένο στο ratione materiae πεδίο εφαρμογής τους, εκτός από τις προβλεπόμενες ρητές εξαιρέσεις (αιτιολογική σκέψη 9 της απόφασης, για την Ελβετική Συνομοσπονδία αυτή η υποχρέωση «δυναμικής ευθυγράμμισης» εξαρτάται από τους όρους του σημείου 6.5 της εντολής). Επομένως, όταν μια ειδική ομάδα διαιτησίας εφαρμόζει αυτούς τους κανόνες, είναι σχεδόν βέβαιο ότι θα εκδώσει μια απόφαση που υπαγορεύει αυτόνομα μια δεσμευτική ερμηνεία (σύμφωνα με το άρθρο 216 παράγραφος 2 ΣΛΕΕ) όχι μόνο των κανόνων των ίδιων των συμφωνιών, αλλά και των πολυάριθμων και «θεμελιωδών» διατάξεις του δικαίου της Ένωσης που τις στηρίζουν ( Γνώμη 1/17 , παρ. 118-119· Γνώμη 1/91 , παρ. 45).
Αξιολόγηση της προσέγγισης των διαπραγματευόμενων μερών για την επίλυση διαφορών
Κατά συνέπεια, οι διεθνείς συμφωνίες που συζητούνται επί του παρόντος μεταξύ της Ένωσης και της Ελβετικής Συνομοσπονδίας πρόκειται να αναπαράγουν το δίκαιο της Ένωσης σε σημαντικό βαθμό. Πράγματι, το ΔΕΚ άναψε το «μοντέλο των δύο πυλώνων» στο πλαίσιο προηγούμενων υποθέσεων –Γνώμη 1/91 και Γνώμη 1/17– όπου το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου όρισε επίσης τις προϋποθέσεις για τον σεβασμό της αποκλειστικής του δικαιοδοσίας για την ερμηνεία του δικαίου της ΕΕ. Ωστόσο, στο βαθμό που οι συνθήκες μεταξύ της Ελβετίας και της ΕΕ παρέχουν ένα σύστημα δεσμευτικής επίλυσης διαφορών, πρέπει επίσης να περιλαμβάνουν τη δυνατότητα μια ειδική ομάδα διαιτησίας να μπορεί να «διαλόγου» με το ΔΕΚ όταν εφαρμόζει τους κανόνες της Ένωσης. Διαφορετικά, το σύστημα θα μπορούσε να αμφισβητηθεί βάσει του άρθρου 218 παράγραφος 11 της ΣΛΕΕ, σύμφωνα με το οποίο ένας από τους προνομιούχους αιτούντες σύμφωνα με το άρθρο 263 παράγραφος 2 ΣΛΕΕ, πιθανώς ένα κράτος μέλος που δεν θα ήταν ικανοποιημένο με το αποτέλεσμα των διαπραγματεύσεων, μπορεί να ζητήσει από το ΔΕΕ να γνωμοδοτήσει εκ των προτέρων σχετικά με το εάν οι προς σύναψη συμφωνίες είναι σύμφωνες με τις Συνθήκες της Ε.Ε. Με άλλα λόγια, εάν οι συμφωνίες δεν περιλάμβαναν τη δυνατότητα προκαταρκτικής παραπομπής θεμάτων του δικαίου της ΕΕ στο ΔΕΚ, θα ήταν παράνομες βάσει του δικαίου της ΕΕ. Η ΕΕ δεν μπορούσε να συνάψει τέτοιες συμφωνίες. Εάν το έκανε, το ΔΕΕ, αργά ή γρήγορα, θα καταργούσε τις συμφωνίες. Εάν, αντίθετα, και τα δύο μέρη εμμείνουν στα διαπραγματευτικά τους κριτήρια, οι τελικές συμφωνίες, εάν δουν το φως της ημέρας, θα είναι κατά πάσα πιθανότητα σύμφωνες με τη σχετική νομολογία του ΔΕΚ (σημείο 6.6 της Εντολής, αιτιολογική σκέψη 10 του Απόφαση).