Του Ingo Venzke & Laurens Ankersmit

Blogpost 2/2024

Εισαγωγή

Είναι δύσκολο να παραβλεφθεί η διάχυτη επιρροή της διαφήμισης που ενθαρρύνει τη μη βιώσιμη συμπεριφορά και κατανάλωση. Καθώς περιπλανιόμαστε στους δρόμους του Άμστερνταμ, κάθε άλλη διαφημιστική πινακίδα μας προσκαλεί να ξεφύγουμε από τον βροχερό, γκρίζο καιρό για ένα ηλιόλουστο Σαββατοκύριακο στην Πορτογαλία ή την Ισπανία. Αυτό το ίδιο μήνυμα διεισδύει στις πολλές οθόνες μας, παρακινώντας μας με την υπόσχεση για λίγες μέρες στην παραλία, λίγα μόνο κλικ και μια πτήση χαμηλού κόστους μακριά. Είναι ένα διεισδυτικό, ολέθριο μήνυμα του οποίου ο αναμφισβήτητος σκοπός είναι να διαμορφώσει προτιμήσεις, να κατευθύνει επιλογές και να δημιουργήσει ανεπαίσθητα απαιτήσεις. Ωστόσο, ο αντίκτυπός του εκτείνεται πέρα από τον επηρεασμό της συμπεριφοράς των καταναλωτών. Η διαφήμιση σφυρηλατεί υποθέσεις για το τι είναι φυσιολογικό και καλλιεργεί μια ψευδαίσθηση απεριόριστων δυνατοτήτων, καθιστώντας όλα τα άλλα απλά βαρετά. Κατά συνέπεια, η διαφήμιση εμποδίζει τον συνεργατικό τρόπο ζωής που σέβεται τους κλιματικούς στόχους και τα πλανητικά όρια.

Πριν από δύο χρόνια, τον Δεκέμβριο του 2020, το δημοτικό συμβούλιο του Άμστερνταμ ψήφισε την απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων στους χώρους των δημόσιων συγκοινωνιών, με κάποιες πρώτες επιπτώσεις. Αρκετοί άλλοι δήμοι στην Ολλανδία, καθώς και δημόσιοι φορείς αλλού, έχουν επηρεαστεί από τα επιτακτικά στοιχεία που υπογραμμίζουν τις δυσμενείς επιπτώσεις της διαφήμισης απολιθωμάτων. Είτε έχουν εγκρίνει απαγορεύσεις είτε εξετάζουν τέτοια μέτρα. Για παράδειγμα, η Αρχή Προτύπων Διαφήμισης στο Ηνωμένο Βασίλειο απαγόρευσε πρόσφατα δύο διαφημίσεις της Toyota που προώθησαν τα SUV της εταιρείας λόγω της αδιαφορίας τους για τις επιπτώσεις στη φύση και το περιβάλλον, επικαλούμενη έλλειψη «ευθύνης προς την κοινωνία».

Η Ολλανδία εξετάζει τώρα μια απαγόρευση σε εθνικό επίπεδο. Μια πρόσφατη επιστημονική έκθεση που ανατέθηκε από το Υπουργείο Κλίματος και Ενέργειας —Een verbod op fossiele reclame (2023) (Απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων) — κατέληξε στο συμπέρασμα ότι μια τέτοια απαγόρευση είναι απαραίτητη, αν και από μόνη της ανεπαρκής. Σύμφωνα με την πρόταση της έκθεσης, η απαγόρευση θα περιλαμβάνει διαφημίσεις που ενθαρρύνουν την αγορά ή τη χρήση αγαθών και υπηρεσιών υψηλού αποτυπώματος άνθρακα (όπως πτήσεις, γρήγορη μόδα ή κατανάλωση κρέατος). Σε σύγκριση με τη ρύθμιση ή την απαγόρευση των ίδιων των υποκείμενων αγαθών ή υπηρεσιών, η απαγόρευση διαφήμισης είναι ένα σχετικά ελάχιστο μέτρο. Ουσιαστικά, περιορίζει όσους επωφελούνται από αγαθά και υπηρεσίες υψηλής έντασης ορυκτών από το να χειραγωγούν τις πεποιθήσεις και τις προτιμήσεις των καταναλωτών. Σε απάντηση στην έκθεση, ο υπουργός Jetten, ο ολλανδός υπουργός Κλίματος και Ενέργειας, αναγνώρισε τα πορίσματα της έκθεσης, αλλά εξέφρασε ανησυχίες για τη νομιμότητα της απαγόρευσης. Υπάρχει εγκυρότητα σε αυτές τις ανησυχίες;

Ας είμαστε ξεκάθαροι από την αρχή: Σε αντίθεση με τις ανησυχίες του Υπουργού Jetten, η απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων είναι απολύτως νόμιμη. Οι περιορισμοί στη διαφήμιση είναι κοινό χαρακτηριστικό της δημόσιας πολιτικής. Στην ΕΕ, για παράδειγμα, η διαφήμιση καπνού έχει απαγορευτεί από το 1989 —μια απαγόρευση επεκτάθηκε το 2010 σε όλες τις μορφές οπτικοακουστικών επικοινωνιών, συμπεριλαμβανομένης της τοποθέτησης προϊόντων. Τα κράτη μέλη και οι δημόσιοι φορείς όπως τα ομοσπονδιακά κράτη ή οι δήμοι συχνά επιβάλλουν διάφορους περιορισμούς, για παράδειγμα, σε φαρμακευτικά προϊόντα, περιεχόμενο για ενήλικες, τυχερά παιχνίδια, αλκοόλ, όπλα, μεταξύ άλλων. Παρά τις περιστασιακές προκλήσεις σε αυτές τις πολιτικές λόγω αντικρουόμενων εμπορικών συμφερόντων ή ζητημάτων αρχών, η νομιμότητά τους παραμένει κατά κύριο λόγο ακλόνητη. Αυτές οι απαγορεύσεις έχουν διατηρηθεί στο πλαίσιο νόμιμων στόχων δημόσιας πολιτικής, όπως η προστασία της υγείας και της δημόσιας τάξης. Η συζήτηση γύρω από την απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων προσφέρει μια εξαιρετική ευκαιρία να επανεξετάσουμε τα ζητήματα νομιμότητας που συνεπάγονται.

1. Θεμελιώδεις ελευθερίες της ΕΕ

Στην επιστολή του προς το ολλανδικό κοινοβούλιο, ο υπουργός Jetten υποστηρίζει ότι μια απαγόρευση διαφήμισης παραβιάζει τη νομοθεσία της ΕΕ για την εσωτερική αγορά, ιδίως την ελεύθερη κυκλοφορία των αγαθών και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Ωστόσο, μια ανάλυση της νομοθεσίας της ΕΕ για την εσωτερική αγορά αποκαλύπτει ότι μια απαγόρευση διαφήμισης μπορεί να δικαιολογηθεί για λόγους δημοσίου συμφέροντος και είναι πιθανό να αντέξει νομικές προκλήσεις. Επιπλέον, μια στενά εστιασμένη απαγόρευση δεν ισοδυναμεί απαραίτητα με απαγορευμένο περιορισμό της αγοράς και ενδέχεται να μην απαιτεί αιτιολόγηση.

Επιπλέον, οι Κάτω Χώρες διαθέτουν τη ρυθμιστική αρμοδιότητα να εγκρίνουν μια τέτοια απαγόρευση: τα κράτη μέλη της ΕΕ μπορούν να ρυθμίζουν την εσωτερική αγορά για σκοπούς δημόσιου συμφέροντος. Η ρύθμιση της εσωτερικής αγοράς της ΕΕ αποτελεί, σε τελική ανάλυση, κοινή αρμοδιότητα . Δεδομένης της απουσίας διαφημιστικών περιορισμών σε επίπεδο ΕΕ με στόχο τον περιορισμό της κλιματικής αλλαγής, τα κράτη μέλη διατηρούν την ελευθερία να θεσπίζουν τους δικούς τους κανονισμούς. Επιπλέον, τέτοια μέτρα θα συμβάλουν στους στόχους της ΕΕ για το κλίμα, συμπεριλαμβανομένων των διεθνών δεσμεύσεων της ΕΕ για την επίτευξη των στόχων της Συμφωνίας του Παρισιού . Επομένως, οι ρυθμιστικές αρχές μπορούν να υιοθετήσουν την απαγόρευση της διαφήμισης και θα πρέπει να .

Πεδίο εφαρμογής της απαγόρευσης: περιορισμοί στο εμπόριο αγαθών, υπηρεσιών ή τίποτα;

Ως προκαταρκτικό ερώτημα, αξίζει να τεθεί το ερώτημα εάν η απαγόρευση διαφήμισης εμπίπτει καθόλου στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της εσωτερικής αγοράς. Αυτό εξαρτάται από τη συγκεκριμένη μορφή και το πεδίο εφαρμογής του. Συγκεκριμένα, οι υπηρεσίες μεταφορών βρίσκονται πέρα από το πεδίο της νομοθεσίας της ΕΕ για την εσωτερική αγορά (βλ. υπόθεση C-434/14 Elite Taxi και άρθρο 2 παράγραφος 2 στοιχείο δ) της οδηγίας για τις υπηρεσίες ). Κατά συνέπεια, μια απαγόρευση διαφήμισης που στοχεύει συγκεκριμένες υπηρεσίες μεταφορών, όπως φθηνές πτήσεις, θα ξεπερνούσε το πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας της ΕΕ για την εσωτερική αγορά.

Εάν η απαγόρευση είναι ευρύτερη, όπως αναμφισβήτητα θα έπρεπε, η αξιολόγησή της θα επικεντρωθεί στη νομοθεσία για την ελεύθερη κυκλοφορία. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο (ΔΕΚ) τείνει να αναλύει ένα μέτρο είτε στο πλαίσιο της ελεύθερης κυκλοφορίας των αγαθών είτε της ελευθερίας των υπηρεσιών, ανάλογα με τον κυρίαρχο αντίκτυπό τους. Σε περιπτώσεις όπου αυτή η διάκριση είναι δύσκολη ή ασαφής, το ΔΕΚ μπορεί να αξιολογήσει ένα εθνικό μέτρο τόσο για αγαθά όσο και για υπηρεσίες . Αυτό το προκαταρκτικό βήμα στη νομική ανάλυση έχει ιδιαίτερη σημασία όσον αφορά τη διαφήμιση: εάν αντιμετωπίζονται ως αγαθά, τα διαφημιστικά μέτρα μπορεί να συνιστούν «ρυθμίσεις πώλησης», που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 34 ΣΛΕΕ, υπό τον όρο ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις του Keck . Εάν η απαγόρευση της διαφήμισης περιορίζει κατά κύριο λόγο τις διαφημίσεις αγαθών (π.χ. προϊόντων όπως η βενζίνη), οι ολλανδικές αρχές δεν χρειάζεται να προβάλουν καμία αιτιολόγηση δημοσίου συμφέροντος εάν πληρούνται οι όροι του Keck . Σύμφωνα με τη σειρά υποθέσεων Keck , το βάρος μετατοπίζεται στον κλάδο για να αποδείξει ότι μια απαγόρευση διαφήμισης εμποδίζει την πρόσβασή τους στην αγορά ή την εμποδίζει περισσότερο από ό,τι τα εγχώρια προϊόντα.

Ενώ η νομολογία του ΔΕΚ σχετικά με τους όρους Keck και το τεστ διάκρισης είναι εννοιολογικά ασαφής , δεν είναι προφανές ότι μια απαγόρευση διαφήμισης θα ευνοούσε αδικαιολόγητα εγχώρια προϊόντα στο πλαίσιο των ορυκτών καυσίμων. Για παράδειγμα, είναι δύσκολο να δούμε πώς μια απαγόρευση διαφήμισης ορυκτών καυσίμων όπως η βενζίνη θα οδηγούσε σε πλεονέκτημα για τα ολλανδικά προϊόντα απλώς και μόνο επειδή οι καταναλωτές στις Κάτω Χώρες είναι περισσότερο εξοικειωμένοι με την τοπικά παραγόμενη βενζίνη. Η επίμαχη απαγόρευση διαφήμισης δεν φαίνεται να συγκρίνεται με την απαγόρευση της διαφήμισης αλκοόλ, όπου στα περισσότερα κράτη μέλη υπάρχει ιδιαίτερη τοπική παραγωγή μπύρας ή κρασιών που μπορεί να είναι πιο οικεία στους ντόπιους καταναλωτές. Για παράδειγμα, στο Gourmet , το Δικαστήριο εργάστηκε με βάση την υπόθεση ότι η απαγόρευση διαφήμισης για αλκοολούχα προϊόντα θα ευνοούσε τα εγχώρια παραγόμενα αλκοολούχα ποτά επειδή οι καταναλωτές θα ήταν πιο εξοικειωμένοι με αυτά. Η απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων δεν φαίνεται να ευνοεί κανένα εγχώριο προϊόν έναντι των εισαγόμενων, εκτός εάν, φυσικά, οι διάδικοι μπορούν να υποστηρίξουν πειστικά ότι η βενζίνη από μια πολυεθνική με έδρα το Ηνωμένο Βασίλειο, όπως η Shell, είναι παρόμοια με τοπικά κατασκευασμένη μπύρα. Εν πάση περιπτώσει, το βάρος βαρύνει τους εμπόρους που αμφισβητούν το μέτρο να παρουσιάσουν ουσιαστικές αποδείξεις ότι η απαγόρευση της διαφήμισης ευνοεί πράγματι τα εγχώρια ορυκτά αγαθά έναντι εκείνων από άλλα κράτη μέλη της ΕΕ.

Δεδομένου του πιθανού ευρύτερου πεδίου εφαρμογής της απαγόρευσης της διαφήμισης, μπορεί επίσης να περιλαμβάνει περιορισμούς στην ελευθερία παροχής υπηρεσιών. Για παράδειγμα, η απαγόρευση μπορεί να καλύπτει διαφημίσεις για πακέτα διακοπών που απαιτούν πτήσεις (π.χ. ταξίδια all inclusive στην Κόστα Μπράβα), περιορίζοντας έτσι τις διασυνοριακές υπηρεσίες. Επομένως , τουλάχιστον μέρος του μέτρου θα πρέπει να συμμορφώνεται με το άρθρο 16 της οδηγίας για τις υπηρεσίες . Ωστόσο, ακόμη και σε αυτό το σενάριο (ή όπου οι διάδικοι μπορούν να αποδείξουν ότι δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του Keck ), η ολλανδική κυβέρνηση θα μπορούσε εύλογα να δικαιολογήσει το μέτρο είτε βάσει της ελεύθερης κυκλοφορίας των αγαθών είτε της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.

Δικαιολογώντας περιορισμούς: καταλληλότητα, αναγκαιότητα

Τόσο βάσει των διατάξεων για την ελεύθερη κυκλοφορία των αγαθών όσο και της Οδηγίας για τις Υπηρεσίες, τα περιοριστικά εμπορικά μέτρα μπορεί να δικαιολογούνται για λόγους δημόσιας τάξης, σε περίπτωση που η προστασία της ζωής, της υγείας και του περιβάλλοντος. Εναπόκειται στην ολλανδική κυβέρνηση να αποδείξει ότι η απαγόρευση διαφήμισης είναι ένα αναλογικό μέτρο για την επίτευξη ενός θεμιτού σκοπού. Αυτό συνεπάγεται τη διασφάλιση ότι το μέτρο είναι κατάλληλο , όχι περισσότερο περιοριστικό για τις εμπορικές συναλλαγές από όσο χρειάζεται , και ότι είναι αναλογικό υπό στενή έννοια, δηλαδή ότι η επιδίωξη του θεμιτού σκοπού υπερτερεί του περιορισμού της ελεύθερης κυκλοφορίας αγαθών ή υπηρεσιών.

Είναι απολύτως σαφές και αναγνωρίζεται στη νομολογία ότι ο περιορισμός της κλιματικής αλλαγής είτε αναγνωρίζεται ως θεμιτός στόχος από μόνος του, είτε συμβάλλει στους στόχους της προστασίας της ζωής, της υγείας και του περιβάλλοντος. Πλήθος επιστημονικών ερευνών και καθημερινών ειδήσεων υπογραμμίζουν τις δραστικές συνέπειες του τρέχοντος επιπέδου θέρμανσης (περίπου 1,2°C) και της αύξησης της θερμοκρασίας που μένει ακόμη: ακραία καιρικά φαινόμενα, παρατεταμένες ξηρασίες και πλημμύρες, σχετική μετανάστευση, υποσιτισμός, υγεία, θάνατοι και μαζική εξαφάνιση. Η IPCC υπογραμμίζει κατηγορηματικά την επιτακτική ανάγκη για «βαθιά, ταχεία και διαρκή μείωση των εκπομπών αερίων του θερμοκηπίου» για τον περιορισμό των αυξήσεων της θερμοκρασίας, με την καύση ορυκτών καυσίμων να είναι ο κύριος μοχλός. Η IPCC τονίζει τις αλλαγές στη συμπεριφορά και την κατανάλωση ως μία από τις βασικές προϋποθέσεις για μια πορεία προς τη βιωσιμότητα, επισημαίνοντας τη ρύθμιση της διαφήμισης ως ένα από τα μέτρα πολιτικής για την υποστήριξη αυτής της αλλαγής – ανεπαρκής από μόνη της, σαφώς, αλλά μέρος ενός απαραίτητου ελάχιστου. Κατά συνέπεια, η ρύθμιση της διαφήμισης είναι κατάλληλο μέσο για την επιδίωξη θεμιτών στόχων.

Η αξιολόγηση του κατά πόσον ένα μέτρο είναι απαραίτητο εξαρτάται από τις διαθέσιμες εναλλακτικές λύσεις. Η κοινωνικο-νομική έρευνα έχει επανειλημμένα αποδείξει ότι εναλλακτικές λύσεις όπως οι υποχρεωτικές προειδοποιήσεις ή οι απαιτήσεις επισήμανσης είναι λιγότερο αποτελεσματικές και πιθανώς αποτελεσματικές σε σύγκριση με την απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων. Αυτές οι εναλλακτικές λύσεις απλώς δεν θα απέδιδαν ισοδύναμες συνεισφορές. Το βάρος της αποδείξεως, εν πάση περιπτώσει, « δεν μπορεί να είναι τόσο εκτεταμένο ώστε να απαιτεί από το κράτος μέλος να αποδείξει θετικά ότι κανένα άλλο δυνατό μέτρο δεν θα μπορούσε να επιτρέψει την επίτευξη του σκοπού αυτού υπό τις ίδιες προϋποθέσεις ». Με απλά λόγια, οι Κάτω Χώρες πρέπει να αποδείξουν ότι το μέτρο συμβάλλει στην προστασία του περιβάλλοντος και ότι έχουν διερευνηθεί εύλογες εναλλακτικές λύσεις λιγότερο περιοριστικές για το εμπόριο.

Συνοχή και Εκτίμηση

Μια συγκεκριμένη ανησυχία στο ολλανδικό Υπουργείο περιστρέφεται γύρω από τη συνοχή και τη συνέπεια της πολιτικής, ιδίως όσον αφορά τον καθορισμό των διαφημίσεων αγαθών και υπηρεσιών που θα απαγορευθούν vel non και εάν μπορεί να διατυπωθεί μια αντικειμενική λογική πολιτικής -η ένταση των απολιθωμάτων του αγαθού ή της υπηρεσίας που διαφημίζεται. και υλοποιούνται αντικειμενικά. Η επίτευξη συνοχής από αυτή την άποψη μπορεί να είναι πολιτική φιλοδοξία. Ωστόσο, το ΔΕΚ, αν και συχνά επικρίνει τους φαινομενικά ασυνεπείς ή ασυνεπείς κανονισμούς, δεν επιβάλλει τη συνοχή και τη συνέπεια ως νομικές απαιτήσεις καθαυτές . Η ρύθμιση της διαφήμισης καπνού, για παράδειγμα, δικαιολογείται νομικά από τη συμβολή της στη δημόσια υγεία, ανεξάρτητα από το αν η διαφήμιση άλλων ανθυγιεινών προϊόντων περιορίζεται ομοίως.

Αυτή η πτυχή είναι εμφανής στη νομολογία του Δικαστηρίου. Για παράδειγμα, στην υπόθεση Loi Evin , ένας γαλλικός νόμος που απαγόρευε εν μέρει τη διαφήμιση αλκοολούχων ποτών αμφισβητήθηκε από την Επιτροπή για λόγους ασυνέπειας. Ο γαλλικός νόμος απαγόρευε μόνο τη διαφήμιση ορισμένων ποτών (αυτών με περισσότερο από 1,2% αλκοόλ), εφαρμοζόταν μόνο στην τηλεοπτική διαφήμιση, δεν ίσχυε για τον καπνό και απαγόρευε τη διαφήμιση ορατή σε αθλητικές εκδηλώσεις αλλά όχι σε ταινίες. Ωστόσο, το Δικαστήριο επικύρωσε το μέτρο, απορρίπτοντας τα επιχειρήματα της Επιτροπής ότι η απαγόρευση ήταν ασυνεπής. Το Δικαστήριο αναφέρθηκε στη διακριτική ευχέρεια των αρχών των κρατών μελών να καθορίσουν το επίπεδο προστασίας.

Ελλείψει εναρμονισμένης νομοθεσίας της ΕΕ για το θέμα αυτό, η ολλανδική κυβέρνηση έχει το προνόμιο να επιλέξει το επίπεδο προστασίας που θέλει να επιτύχει. Ως αποτέλεσμα, το εν λόγω κράτος μέλος απολαμβάνει περιθώριο εκτίμησης για τον καθορισμό της καταλληλότερης προσέγγισης για την επίτευξη αυτού του επιπέδου προστασίας. Επιπλέον, δεδομένου ότι ο περιορισμός της κλιματικής αλλαγής είναι στόχος της ίδιας της ΕΕ, το Δικαστήριο τείνει να ελέγχει τα μέτρα των κρατών μελών λιγότερο εντατικά όταν επιδιώκουν στόχους που επιδιώκονται και από την ίδια την ΕΕ (όπως φαίνεται περίφημα στην υπόθεση C-379/98 PreussenElektra ). .

2. Η ελευθερία της έκφρασης

Ο υπουργός Jetten υποστηρίζει ότι τόσο η ελευθερία της έκφρασης όσο και η προστασία της ιδιοκτησίας φαίνονται ασυμβίβαστα με την απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων. Μια τέτοια άποψη προκαλεί έκπληξη, ιδίως λαμβάνοντας υπόψη την ευρέως διαδεδομένη και αδιαμφισβήτητη σειρά απαγορεύσεων διαφήμισης (όπως αυτές που αφορούν τον καπνό). Το άρθρο 7 του ολλανδικού Συντάγματος προστατεύει την ελευθερία της έκφρασης, αλλά αποκλείει ρητά την εμπορική διαφήμιση στην παράγραφο 4: «Οι προηγούμενες παράγραφοι δεν ισχύουν για την εμπορική διαφήμιση». Το άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΣΔΑ), το οποίο επίσης προστατεύει την ελευθερία της έκφρασης, δεν έχει τέτοιο συγκεκριμένο διαχωρισμό και η προστατευόμενη ελευθερία επεκτείνεται πράγματι και στην «εμπορική έκφραση», της οποίας η εμπορική διαφήμιση είναι το κύριο παράδειγμα . Σύμφωνα με το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΔΑ), το άρθρο 10 «εγγυάται την ελευθερία της έκφρασης σε «όλους», χωρίς να γίνεται διάκριση ανάλογα με το αν ο επιδιωκόμενος σκοπός είναι κερδοσκοπικός ή όχι» ( ΕΣΔΑ, Casado Coca κατά Ισπανία , 1994, παράγραφος 35 ). Επομένως, η απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων που επιβάλλεται από δημόσιο φορέα, είτε σε εθνικό, υποεθνικό ή υπερεθνικό επίπεδο, θα ισοδυναμούσε με παρέμβαση στο δικαίωμα στην ελευθερία της έκφρασης που προστατεύεται από το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ.

Ωστόσο, είναι εξίσου σαφές ότι το δικαίωμα στην ελευθερία της έκφρασης μπορεί να υπόκειται σε περιορισμούς εάν πληρούνται οι προϋποθέσεις που περιγράφονται στο άρθρο 10 παράγραφος 2 της ΕΣΔΑ:

Η άσκηση αυτών των ελευθεριών, εφόσον συνεπάγεται καθήκοντα και ευθύνες, μπορεί να υπόκειται σε τέτοιες διατυπώσεις, προϋποθέσεις, περιορισμούς ή κυρώσεις που ορίζονται από το νόμο και είναι αναγκαίες σε μια δημοκρατική κοινωνία, προς το συμφέρον της εθνικής ασφάλειας, της εδαφικής ακεραιότητας ή δημόσια ασφάλεια, για την πρόληψη αταξίας ή εγκλήματος, για την προστασία της υγείας ή των ηθών, για την προστασία της φήμης ή των δικαιωμάτων άλλων, για την πρόληψη της αποκάλυψης πληροφοριών που λαμβάνονται εμπιστευτικά ή για τη διατήρηση της εξουσίας και της αμεροληψίας του δικαστικού σώματος .

Για να δικαιολογείται μια παρέμβαση σύμφωνα με το άρθρο 10 παράγραφος 2, πρέπει να έχει νομική βάση—μια αδιαμφισβήτητη απαίτηση. Η νομική βάση πρέπει να πληροί ορισμένες προϋποθέσεις: ο νόμος πρέπει να είναι προσβάσιμος και να επιτρέπει προβλεψιμότητα. Πρέπει να προσδιορίζει με σαφήνεια τις διαφημίσεις που καλύπτονται και η γλώσσα δεν πρέπει να είναι πολύ ασαφής, ώστε να εμποδίζει το κράτος να έχει υπερβολική διακριτική ευχέρεια να λαμβάνει αυθαίρετες αποφάσεις. Πολλοί κανονισμοί για τη διαφήμιση πληρούν αυτές τις προϋποθέσεις και δεν είναι τελικά προβληματικό και στην περίπτωση της διαφήμισης απολιθωμάτων. Ενώ μπορεί να είναι ακόμα δυνατό να διατυπωθεί μια απαγόρευση που σχετίζεται με την ένταση των ορυκτών καυσίμων του προϊόντος ή της υπηρεσίας που διαφημίζεται, μια πιο σαφής και νομικά πιο ορθή επιλογή θα περιλαμβάνει πιθανώς τον προσδιορισμό του είδους των προϊόντων και υπηρεσιών των οποίων η διαφήμιση είναι απαγόρευση (π. κρέας και/ή πτήσεις), ενισχύοντας τη νομική σαφήνεια.

Ένα μέτρο που παραβιάζει το δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης πρέπει επίσης να είναι αναλογικό , πράγμα που συνεπάγεται έλεγχο της αναγκαιότητας του μέτρου καθώς και της καταλληλότητάς του (ή της αναλογικότητάς του υπό στενή έννοια). Στην αίτησή του, το ΕΔΔΑ έχει συχνά αναφερθεί στην « ύπαρξη επιτακτικής κοινωνικής ανάγκης » να ενημερώσει την εκτίμησή του για το εάν ένα μέτρο πληροί αυτές τις προϋποθέσεις. Οι πολιτικές που στοχεύουν στη μείωση των εκπομπών αερίων του θερμοκηπίου ανταποκρίνονται σε μια πιεστική κοινωνική ανάγκη, ευθυγραμμίζονται με τις θετικές νομικές υποχρεώσεις για περιορισμό της υπερθέρμανσης του πλανήτη σε «πολύ κάτω από τους 2°C πάνω από τα προβιομηχανικά επίπεδα» και για «συνέχιση προσπαθειών για περιορισμό της αύξησης της θερμοκρασίας σε 1,5° ΝΤΟ'. Η υπόθεση Urgenda Climate επιβεβαίωσε και διευκρίνισε ιδιαίτερα αυτές τις υποχρεώσεις για τις Κάτω Χώρες, υποστηριζόμενη από τη θετική υποχρέωση προστασίας του «δικαιώματος του καθενός στη ζωή» (άρθρο 2 ΕΣΔΑ) και το δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, της κατοικίας και της αλληλογραφίας (άρθρ. 8 ΕΣΔΑ).

Αυτό που έχει σημασία για την ανάλυση της αναλογικότητας είναι η σημασία του επιδιωκόμενου δημόσιου σκοπού και η συμβολή του μέτρου ως προς αυτό. Η προστασία της ανθρώπινης (και της πλανητικής) ζωής και υγείας από ανθρωπογενείς αυξήσεις των παγκόσμιων θερμοκρασιών αποτελεί θεμιτό στόχο υψίστης σημασίας. Για άλλη μια φορά, σύμφωνα με τα λόγια της IPCC: «Η κλιματική αλλαγή αποτελεί απειλή για την ανθρώπινη ευημερία και την υγεία του πλανήτη ( πολύ υψηλή εμπιστοσύνη ). Υπάρχει ένα παράθυρο ευκαιριών που κλείνει γρήγορα για να εξασφαλιστεί ένα βιώσιμο και βιώσιμο μέλλον για όλους ( πολύ υψηλή εμπιστοσύνη ). Η έρευνα για την ανθρώπινη συμπεριφορά έχει επίσης αποκαλύψει τη συμβολή της διαφήμισης στην προώθηση ή την αλλαγή της μη βιώσιμης κατανάλωσης. Κατά συνέπεια, η απαγόρευση της διαφήμισης κρίνεται κατάλληλη, απαραίτητη και υπό στενή έννοια αναλογική για την επιδίωξη των στόχων δημόσιας πολιτικής για την προστασία της ζωής, της υγείας και του περιβάλλοντος.

Η παραβίαση της απαγόρευσης της ελευθερίας της έκφρασης της διαφήμισης απολιθωμάτων είναι, αντιθέτως, σχετικά ελαφριά. Ενώ αυτό το δικαίωμα γενικά απολαμβάνει ισχυρής προστασίας για την ουσιαστική συμβολή που έχει σε μια δημοκρατική κοινωνία, ο εμπορικός λόγος τυγχάνει μικρότερης προστασίας σε σύγκριση με άλλες μορφές λόγου, όπως ο πολιτικός ή ο καλλιτεχνικός λόγος (διακρίνεται π.χ. στο Animal Defenders – UK ). Παρόμοιοι λόγοι οδήγησαν το ΕΔΔΑ να διαπιστώσει ότι οι λόγοι δημόσιας υγείας στους οποίους βασίζεται η διαφήμιση καπνού υπερισχύουν των οικονομικών επιταγών καθώς και του θεμελιώδους δικαιώματος στην ελευθερία της έκφρασης ( Société de conception de presse et d'édition και Ponson κατά Γαλλίας , §56).

Επιπλέον, όπως το ΔΕΚ που συζητήθηκε παραπάνω, το ΕΔΔΑ αναγνωρίζει τη διακριτική ευχέρεια των χωρών να προσδιορίζουν μια πιεστική κοινωνική ανάγκη και το «περιθώριο εκτίμησής τους» στην επιλογή των επιπέδων προστασίας και των μέτρων. Έχει τονίσει τη σημασία αυτής της διακριτικής ευχέρειας και του περιθωρίου, ειδικά στο πλαίσιο της διαφήμισης ( Casado Coca – Ισπανία , §50). Συγκεκριμένα, ότι το ΕΔΔΑ υιοθετεί ολοένα και περισσότερο μια διαδικαστική προσέγγιση που εξετάζει εάν ένα μέτρο εγκρίθηκε με βάση επιστημονικά στοιχεία και προσεκτική αξιολόγηση και εξισορρόπηση συμφερόντων ( Mouvement raëlien suisse κατά Ελβετίας , § 48).

3. Η Προστασία της Περιουσίας

Ο υπουργός Jetten επικαλείται επίσης το δικαίωμα στην προστασία της ιδιοκτησίας παράλληλα με την ελευθερία της έκφρασης. Η προστασία αυτή δεν περιλαμβάνεται ρητά στην ίδια την ΕΣΔΑ αλλά εμπίπτει στο Πρωτόκολλο 1 της, όπου το άρθ. 1 αναφέρει:

1. 1. Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ειρηνική απόλαυση της περιουσίας του. Κανείς δεν μπορεί να στερηθεί την περιουσία του παρά μόνο για το δημόσιο συμφέρον και υπό τους όρους που προβλέπονται από το νόμο και από τις γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου.
   2. Ωστόσο, οι προηγούμενες διατάξεις δεν θίγουν με κανέναν τρόπο το δικαίωμα ενός κράτους να επιβάλλει τους νόμους που κρίνει απαραίτητους για τον έλεγχο της χρήσης της περιουσίας σύμφωνα με το γενικό συμφέρον ή για την εξασφάλιση της πληρωμής φόρων ή άλλων εισφορών ή κυρώσεων.

Ο γενικός κανόνας της ειρηνικής απόλαυσης της ιδιοκτησίας δεν είναι απόλυτος και συχνά υπόκειται σε περιορισμούς που, με τη σειρά τους, πρέπει να πληρούν ορισμένες προϋποθέσεις. Αυτό εγείρει ένα θεμελιώδες ερώτημα: Ενώ ήταν προφανές ότι η απαγόρευση της διαφήμισης πληροί τις προϋποθέσεις ως προστατευόμενη εμπορική έκφραση σύμφωνα με το άρθρο. 10 ΕΣΔΑ, είναι δύσκολο να εντοπιστεί η προστατευόμενη περιουσία που ενδέχεται να επηρεαστεί—που επηρεάζεται κατά τρόπο που συνιστά παραβίαση του άρθρου. 1 του Πρωτοκόλλου 1 καταρχήν. Σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, το άρθρο « ισχύει μόνο για την υπάρχουσα περιουσία του ατόμου ». Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, τα άτομα μπορούν να ζητήσουν την προστασία της κατοχής τους εάν είχαν « εύλογη εμπιστοσύνη », δηλαδή εάν είχαν ένα επιβεβλημένο δικαίωμα που ισοδυναμεί με ιδιοκτησιακό συμφέρον. Συγκεκριμένα, η μείωση της οικονομικής αξίας ή οι γενικές δυσμενείς οικονομικές συνέπειες ενός μέτρου δεν καλύπτονται από μόνες τους από το άρθρο. 1.

Δεν βλέπουμε πώς θα μπορούσε ενδεχομένως να αμφισβητηθεί η απαγόρευση των ορυκτών καυσίμων βάσει του άρθρου. 1 του Πρωτοκόλλου 1. Το μόνο σενάριο που μπορούμε να οραματιστούμε είναι εάν ένα εμπορικό μέρος κατέχει συμβατικό δικαίωμα σχετικά με τη χρήση δημόσιου ή ιδιωτικού διαφημιστικού χώρου. Ωστόσο, η χρήση αυτού του δικαιώματος εξαρτάται ήδη από τους ισχύοντες κανονισμούς για τη διαφήμιση. Οι αλλαγές σε αυτούς τους κανονισμούς ενδέχεται να επηρεάσουν την αξία του συμβατικού δικαιώματος, αλλά αυτό φαίνεται να είναι το τέλος του. Πρακτικά, οι συμβάσεις που αφορούν τη χρήση διαφημιστικού χώρου τείνουν να έχουν σχετικά σύντομη διάρκεια μερικών ετών και μπορούν να προσαρμοστούν ή να διακοπούν ως απάντηση στις κανονιστικές αλλαγές. Δεδομένου ότι η απαγόρευση της διαφήμισης απολιθωμάτων δεν φαίνεται να παραβιάζει την προστασία της ιδιοκτησίας, δεν εμβαθύνουμε στο πώς μια τέτοια παραβίαση θα μπορούσε να δικαιολογηθεί από την προστασία ενός «γενικού συμφέροντος».

4. Συμπεράσματα

Οι κανονισμοί που διέπουν τη διαφήμιση, συμπεριλαμβανομένης της ολικής ή μερικής απαγόρευσής τους, αποτελούν βασικό στοιχείο της δημόσιας τάξης. Η διαφήμιση καπνού είναι μόνο ένα παράδειγμα που έχει εξεταστεί εκτενώς σε σχέση τόσο με την εσωτερική αγορά—που διαμορφώνεται από τις θεμελιώδεις ελευθερίες του δικαίου της ΕΕ— όσο και με την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων—που εγγυάται η ΕΣΔΑ σε συνδυασμό με το εγχώριο συνταγματικό δίκαιο. Εάν η ΕΕ λάβει τελικά μέτρα σε αυτόν τον τομέα, θα σχετίζεται επίσης με τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων. Το κύριο στοιχείο από τη νομολογία είναι ότι η ρύθμιση της διαφήμισης δεν είναι μόνο κοινή αλλά και νόμιμη. Είτε δεν συνιστά καθόλου παράβαση, είτε, εάν συνιστά, μπορεί να δικαιολογηθεί για λόγους δημόσιας τάξης.

Δεδομένης αυτής της αντίληψης, αναρωτιόμαστε γιατί κυκλοφορεί στο υπουργείο η ιδέα ότι η απαγόρευση διαφήμισης θα ήταν παράνομη. Θα μπορούσε να προέρχεται από μια μορφή «ρυθμιστικής ψυχρότητας» και μια εσωτερικευμένη αποστροφή για τον κίνδυνο; Είναι δυνατόν οι δημόσιοι υπάλληλοι να ανησυχούν τόσο πολύ για τον (όπως αποδείξαμε, εσφαλμένα αντιληπτό) κίνδυνο παραβίασης της νομοθεσίας για την εσωτερική αγορά, εμποδίζοντας έτσι τις πραγματικές ρυθμιστικές ενέργειες; Ή μήπως είναι μια κλασική περίπτωση έμπειρων λόμπι στη βιομηχανία; Δεν ξέρουμε. Ωστόσο, αυτό που γνωρίζουμε είναι ότι η απαγόρευση των απολιθωμάτων είναι ένα απαραίτητο, αν και ανεπαρκές, μέτρο στην επείγουσα προσπάθεια περιορισμού της κλιματικής αλλαγής – και κυρίως, είναι απολύτως νόμιμη. Ακόμη πιο ισχυρή, η απαγόρευση επιδιώκει θετικές νομικές δεσμεύσεις που τηρήθηκαν τόσο από την ΕΕ όσο και από τις Κάτω Χώρες.