Η AG Kokott έδωσε πρόσφατα τη γνώμη της σχετικά με το συνεχιζόμενο έπος μεταξύ της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της Google. Συνέστησε στο Δικαστήριο να απορρίψει όλους τους λόγους έφεσης της Google κατά της απόφασης του Γενικού Δικαστηρίου που επικύρωσε την απόφαση της Επιτροπής να επιβάλει πρόστιμο 2,4 δισεκατομμυρίων ευρώ στην Google. Στις γνώμες της, η AG Kokott θέτει και απαντά ερωτήματα που «έχουν μεγάλη νομική και πρακτική σημασία » (παράγραφος 2). Ειδικότερα, η AG θεωρεί την «αυτοπροτίμηση», δηλ. όπου μια δεσπόζουσα εταιρεία ευνοεί τις υπηρεσίες της έναντι εκείνων των αντιπάλων, ως ανεξάρτητη μορφή κατάχρησης. Αυτό σημαίνει ότι αυτός ο τύπος απαγορευμένης συμπεριφοράς σύμφωνα με το άρθρο 102 της ΣΛΕΕ έχει τα δικά του χωριστά κριτήρια εφαρμογής. Είναι σημαντικό ότι αυτά δεν περιλαμβάνουν το αυστηρό τεστ αναγκαιότητας παρόμοιο με αυτό που βρέθηκε στο Bronner , το οποίο απαιτεί οι ανταγωνιστές να μην έχουν εναλλακτικές λύσεις στη συμβολή της δεσπόζουσας εταιρείας. Η μη εφαρμογή του Bronner διευκολύνει σημαντικά τη διαπίστωση κατάχρησης σύμφωνα με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ.
Επιπλέον, όσον αφορά την έννοια του ανταγωνισμού επί της ουσίας, θεωρείται ότι σε ορισμένες περιπτώσεις, όπου μια κυρίαρχη διαδικτυακή πλατφόρμα αποφασίζει να αλλάξει το επιχειρηματικό της μοντέλο από την προσφορά μιας θεμελιωδώς ανοιχτής υποδομής στην προσφορά μιας πιο περιορισμένης υποδομής, αυτό μπορεί να μην αποτελεί φυσιολογικό ανταγωνισμός. Η γνωμοδότηση διαπιστώνει επίσης ότι η αρχή «ως αποτελεσματικός ανταγωνιστής» («AEC») που προβλέπει ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ προστατεύει μόνο ανταγωνιστές τόσο αποτελεσματικούς όσο η δεσπόζουσα εταιρεία και η δοκιμή AEC, η οποία είναι ένας τρόπος εφαρμογής της αρχής, δεν έχουν σημασία υποθέσεις που αφορούν υπερδεσπόζουσες εταιρείες όπως η Google. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι σε αγορές με υπερδεσπόζουσες επιχειρήσεις (π.χ. πάνω από 90% μερίδιο αγοράς) και υψηλά εμπόδια εισόδου, λιγότερο αποτελεσματικοί ανταγωνιστές μπορεί να διαδραματίσουν σημαντικό ρόλο. Το τεστ AEC δεν είναι επίσης σχετικό όταν η συμπεριφορά αφορά καταχρήσεις που δεν αφορούν τιμές, εξαλείφοντας έτσι δυνητικά τον ρόλο του σε μια αξιολόγηση αυτοπροτίμησης μαζί. Εάν αυτή η γνώμη εγκριθεί από το Δικαστήριο, θα παράσχει στις αρχές ανταγωνισμού σε όλη την ΕΕ τα απαραίτητα νομικά κριτήρια και καθοδήγηση σχετικά με τον τρόπο αντιμετώπισης της αυτοπροτίμησης ως ανεξάρτητης κατάχρησης σύμφωνα με το άρθρο 102 της ΣΛΕΕ. Ωστόσο, εξακολουθούν να υπάρχουν πτυχές της νομικής δοκιμασίας που παραμένουν ασαφείς και πρέπει να αντιμετωπιστούν στο μέλλον.
Το Google Shopping Saga
Πριν αναλύσουμε τα ευρήματα της AG, αξίζει να εξηγήσουμε εν συντομία πώς κατέληξε η υπόθεση της Google ενώπιον του Δικαστηρίου. Το 2017, η Επιτροπή επέβαλε στην Google πρόστιμο 2,4 δισεκατομμυρίων ευρώ επειδή ευνόησε τη δική της συγκριτική υπηρεσία αγορών («CSS») έναντι των ανταγωνιστικών CSS. Όπως περιγράφει η AG, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η Google έκανε κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της καθιστώντας τα « αποτελέσματα από την υπηρεσία σύγκρισης αγορών της οπτικά πιο πολυτελή από εκείνα από ανταγωνιστικές υπηρεσίες σύγκρισης αγορών » που είχαν ως αποτέλεσμα «την αύξηση της επισκεψιμότητας δεδομένων από τον ιστότοπο των γενικών αποτελεσμάτων αναζήτησης της Google σε τον ιστότοπο των αποτελεσμάτων αναζήτησης προϊόντων της και τη μείωση της επισκεψιμότητας δεδομένων στους ιστότοπους ανταγωνιστικών υπηρεσιών σύγκρισης αγορών » (παράγραφος 21). Το 2021, κατόπιν έφεσης, το Γενικό Δικαστήριο επικύρωσε το πρόστιμο των 2,4 δισεκατομμυρίων ευρώ και τα πορίσματα της Επιτροπής ότι η Google έκανε κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, παρόλο που απέρριψε τη διαπίστωση ότι η κατάχρηση ήταν στην αγορά γενικών υπηρεσιών αναζήτησης αλλά μάλλον στην αγορά εξειδικευμένων ατόμων που αναζητούσαν προϊόντα. όπως CSS (παρ. 32). Στη συνέχεια, το 2022, η Google άσκησε έφεση κατά της απόφασης του Γενικού Δικαστηρίου για διάφορους λόγους που γενικά θα εξεταστούν παρακάτω. Η τελική απόφαση του Δικαστηρίου εκκρεμεί ακόμη.
Το νομικό τεστ για αυτοπροτίμηση και ανταγωνισμό επί της ουσίας
Τα ευρήματα του AG Kokott
Μία από τις κύριες συνεισφορές αυτής της γνωμοδότησης είναι ότι θέτει το νομικό κριτήριο για την αυτοπροτίμηση. Το τεστ βασίζεται σε μεγάλο βαθμό στην υπάρχουσα νομολογία του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, αλλά προσφέρει καινοτομία υπό την έννοια ότι προσαρμόζει τα νομικά τεστ από την προηγούμενη νομολογία σε ένα νέο είδος κατάχρησης. Προκειμένου να παράσχει μια δοκιμή, η AG Kokott παραπέμπει στο άρθρο 102(γ) που διέπει ρητά την άνιση μεταχείριση των εμπορικών εταίρων ή ανταγωνιστών (παράγραφος 75). Στη συνέχεια, η AG δηλώνει ότι παρόλο που ο κατάλογος των διατάξεων του άρθρου 102 ΣΛΕΕ δεν είναι εξαντλητικός, η άνιση μεταχείριση που είναι παρόμοια και εξίσου επιβλαβής με το άρθρο 102 στοιχείο γ) ΣΛΕΕ (π.χ. αυτοπροτίμηση) μπορεί επίσης να χαρακτηριστεί ως κατάχρηση (παρ. 76). Αφού προσδιορίσει τα κριτήρια ίσης μεταχείρισης, η AG αναφέρεται επίσης στα γενικά κριτήρια της νομολογίας, όπως ο ρόλος της ειδικής ευθύνης μιας δεσπόζουσας εταιρείας και το γεγονός ότι ο ανταγωνισμός έχει ήδη αποδυναμωθεί μέσω της προσφυγής σε μέσα εκτός του πεδίου του ανταγωνισμού επί της ουσίας που οδηγεί σε στρέβλωση του ανταγωνισμού (παράγραφος 77). Η AG Kokott φαίνεται επίσης να προτείνει ότι για να προσδιοριστεί εάν υπάρχει διαφορά στη μεταχείριση μέσω της αυτο-προτίμησης, πρέπει, παρόμοια με το άρθρο 102 στοιχείο γ), να θέσει τις ανταγωνιστικές CSS σε ανταγωνιστικό μειονέκτημα κατά τρόπο που να αποκλίνει από τον ανταγωνισμό επί της ουσίας (παρ. 78). Τέλος, όπως θα συζητηθεί στη συνέχεια, τα κριτήρια Bronner, και ιδίως η αναγκαιότητα, δεν αποτελούν μέρος του νομικού κριτηρίου της αυτοπροτίμησης (σκέψη 81).
Στη συνέχεια, η AG Kokott εφαρμόζει την έννοια του ανταγωνισμού επί της ουσίας ή του κανονικού ανταγωνισμού στη συμπεριφορά της Google. Ο ανταγωνισμός επί της ουσίας είναι μια αφηρημένη έννοια που προβλέπει ότι μια επιχείρηση μπορεί να αποκτήσει δεσπόζουσα θέση με βάση τα δικά της πλεονεκτήματα και επομένως δεν είναι κάθε αποτέλεσμα αποκλεισμού στους ανταγωνιστές επιζήμιες για τον ανταγωνισμό, εφόσον η συμπεριφορά της δεσπόζουσας εταιρείας συνιστά κανονικό ανταγωνισμό. Προκειμένου να διαπιστωθεί κατάχρηση βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, είναι επομένως απαραίτητο όχι μόνο να διαπιστωθούν αντιανταγωνιστικά αποτελέσματα αλλά και η συμπεριφορά να αποκλίνει από τον ανταγωνισμό επί της ουσίας. Το Δικαστήριο έδωσε στην SEN έναν αρνητικό ορισμό δηλώνοντας ότι η εφαρμογή μιας πρακτικής που δεν έχει κανένα οικονομικό νόημα, εκτός από τον αποκλεισμό ανταγωνιστών προκειμένου να αυξηθούν στη συνέχεια οι τιμές που προκύπτουν από μονοπωλιακή θέση, δεν συνιστά ανταγωνισμό επί της ουσίας. Παρόμοια με το Γενικό Δικαστήριο, η AG αναφέρεται στο επιχειρηματικό μοντέλο της Google για να αποδείξει πώς η συμπεριφορά της ήταν εκτός του πεδίου εφαρμογής του συνήθους ανταγωνισμού. Το επιχειρηματικό μοντέλο της Google βασίστηκε στην προσφορά μιας « θεμελιωδώς ανοιχτής υποδομής που έχει σχεδιαστεί για να προσελκύει τον μέγιστο αριθμό χρηστών του Διαδικτύου και να δημιουργεί μέγιστο όγκο κίνησης δεδομένων » και, ως εκ τούτου, η Google παρείχε πάντα πρόσβαση σε ανταγωνιστικά CSS στη σελίδα των γενικών αποτελεσμάτων αναζήτησης για να μεγιστοποιήσει αυτά τα οφέλη (παρ. 92). Επομένως, αλλάζοντας το επιχειρηματικό της μοντέλο για να τοποθετήσει το δικό της CSS στην κορυφή της σελίδας αναζήτησής της, η Google είχε εκτρέψει την επισκεψιμότητα στο δικό της CSS, όχι με βάση το ότι είναι καλύτερης ποιότητας ή πιο χρήσιμο για τους καταναλωτές, αλλά μάλλον από την εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της ( παρ. 97). Επιπλέον, η προηγούμενη συγκριτική υπηρεσία αγορών της Google με την ονομασία Froogle ήταν ανεπιτυχής και μόνο όταν η Google άλλαξε το επιχειρηματικό της μοντέλο άλλαξε αυτή η κατάσταση (παράγραφος 97).
Ανάλυση
Ένα από τα ζητήματα που μπορεί να τεθεί με τη γνώμη της AG είναι ότι, αν και θέτει τα θεμέλια του νομικού κριτηρίου για την αυτοπροτίμηση, απαιτούνται περαιτέρω διευκρινίσεις για τη συνεπή εφαρμογή του τεστ. Αναφερόμενοι στο άρθρο 102 στοιχείο γ) της ΣΛΕΕ, φαίνεται ότι το νομικό κριτήριο συνεπάγεται πρώτα τον προσδιορισμό του κατά πόσον ισχύουν ανόμοιοι όροι σε ισοδύναμες συναλλαγές όπως διαπιστώνεται στο άρθρο 102 στοιχείο γ). Αυτό απαιτεί να καθοριστεί εάν η δεσπόζουσα εταιρεία ευνόησε τη δική της επιχείρηση μεταγενέστερου σταδίου (δηλαδή εφάρμοσε ανόμοιους όρους) έναντι των ανταγωνιστών που χρησιμοποιούν τις ίδιες εισροές (δηλ. ισοδύναμες συναλλαγές). Ωστόσο, το πώς θα εφαρμοστεί αυτό στο πλαίσιο της αυτο-προτίμησης απαιτεί περισσότερη σαφήνεια. Η νομολογία του άρθρου 102 στοιχείο γ), για παράδειγμα, προσφέρει στη δεσπόζουσα εταιρεία τη δυνατότητα να παρέχει αντικειμενικές αιτιολογήσεις για την εφαρμογή ανόμοιων όρων, όπως το γεγονός ότι η παροχή υπηρεσίας σε μεταγενέστερους ανταγωνιστές συνεπάγεται υψηλότερο κόστος για τη δεσπόζουσα επιχείρηση.
Δεύτερον, η AG φαίνεται να απαιτεί ανταγωνιστικό μειονέκτημα για τους μεταγενέστερους εμπορικούς εταίρους που αποκλίνει από τον ανταγωνισμό επί της ουσίας. Επιπλέον, φαίνεται επίσης να προτείνει ότι πρέπει να υπάρχει ένα ανταγωνιστικό μειονέκτημα το οποίο είναι τουλάχιστον ικανό να επηρεάσει δυσμενώς τον ανταγωνισμό (σκέψη 98). Το ανταγωνιστικό μειονέκτημα, όπως η εφαρμογή ανόμοιων όρων σε ισοδύναμες συναλλαγές, είναι μια άλλη θεμελιώδης απαίτηση για την εφαρμογή του άρθρου 102 στοιχείο γ). Το θέμα είναι ότι η ΑΓ δεν έχει διευκρινίσει εάν η συγκεκριμένη νομολογία του άρθρου 102(γ) έχει σημασία και για αυτοπροτίμηση ή όχι. Η απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση C-377/20 MEO απαιτεί υψηλό όριο για τον προσδιορισμό ενός ανταγωνιστικού μειονεκτήματος, ενώ στην υπόθεση C-95/04 P British Airways και την υπόθεση T-301/04 Clearstream , το όριο ήταν πολύ χαμηλότερο. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι σε αυτές τις τελευταίες περιπτώσεις, το ανταγωνιστικό μειονέκτημα (δηλ. επιπτώσεις) είτε τεκμαίρεται λόγω της δομής της αγοράς είτε εφαρμόστηκε χωρίς να καθοριστεί εάν η διάκριση επηρέαζε πράγματι την ικανότητα των εμπορικών εταίρων να ανταγωνίζονται. Φαίνεται ότι η AG θεωρεί ότι το κατώφλι των επιπτώσεων είναι αρκετά χαμηλό για άνιση μεταχείριση με αυτοπροτίμηση στη συγκεκριμένη περίπτωση (παράγραφος 92). Αυτό μπορεί να οφείλεται στη σούπερ κυριαρχία της Google στην αγορά γενικής αναζήτησης και στην υψηλότερη ειδική ευθύνη της να μην στρεβλώνει τον ανταγωνισμό (παράγραφος 152). Το Γενικό Δικαστήριο στην υπόθεση Clearstream , για παράδειγμα, χρησιμοποίησε τη μονοπωλιακή θέση της δεσπόζουσας εταιρείας για να δικαιολογήσει την εφαρμογή χαμηλότερου ορίου ανταγωνιστικού μειονεκτήματος. Αυτές οι σκέψεις είναι φυσικά θεμελιώδεις για την εφαρμογή της αυτοπροτίμησης, δεδομένου ότι η εφαρμογή ενός χαμηλού ή υψηλού ορίου επιπτώσεων μπορεί να επηρεάσει σημαντικά το αποτέλεσμα μιας έρευνας από τις αρχές ανταγωνισμού στο μέλλον.
Όσον αφορά τον ανταγωνισμό επί της ουσίας, η AG Kokott παρέχει πολύτιμες πληροφορίες για το πώς η υποκείμενη λογική αυτής της αφηρημένης έννοιας μπορεί να ταιριάζει στο πλαίσιο μιας περίπτωσης αυτοπροτίμησης. Αυτό που ουσιαστικά λέει η AG Kokott είναι ότι αν η Google είχε ανταγωνιστεί υπό κανονικές συνθήκες, θα είχε εφαρμόσει το επιχειρηματικό της μοντέλο στο δικό της CSS, το οποίο πιθανότατα θα ήταν επιρρεπές στον ίδιο υποβιβασμό με το ανταγωνιστικό CSS, επειδή δεν ήταν καλύτερης ποιότητας ή πιο σχετικό για Καταναλωτές. Ο κανονικός ανταγωνισμός θα σήμαινε ότι το CSS της Google θα εμφανιζόταν στην κορυφή εάν το CSS της ήταν η καλύτερη ποιότητα και η πιο σχετική για τους καταναλωτές.
Οι μελετητές ήταν επικριτικοί σε αυτό το σκεπτικό λόγω της ασάφειας και της υποκειμενικότητας του προσδιορισμού του πότε μια αλλαγή στο επιχειρηματικό μοντέλο μιας κυρίαρχης εταιρείας συνιστά ανταγωνισμό επί της ουσίας ή όχι. Αυτή η αξιολόγηση του ανταγωνισμού επί της ουσίας οδηγεί αναμφισβήτητα σε ένα στοιχείο υποκειμενικότητας. Ωστόσο, η AG Kokott δεν βασίζει το σκεπτικό της απλώς στο γεγονός ότι η Google άλλαξε το επιχειρηματικό της μοντέλο. Αντίθετα, η AG υποστηρίζει αυτό το επιχείρημα με τις συγκεκριμένες συνθήκες ότι το προηγούμενο CSS της Google με το όνομα Froogle ήταν ανεπιτυχές μέχρι την αλλαγή στο επιχειρηματικό μοντέλο που υποστηρίζει το επιχείρημα ότι ο μόνος σκοπός ήταν η εξάλειψη των αντιπάλων. Αυτό υποδηλώνει ότι εάν το CSS της Google ήταν επιτυχές πριν αλλάξει το επιχειρηματικό της μοντέλο, τότε θα μπορούσε να θεωρηθεί ανταγωνισμός επί της ουσίας. Επομένως, μπορεί να μην συμβαίνει πάντα μια δεσπόζουσα εταιρεία που προτιμά τον εαυτό της αλλάζοντας το επιχειρηματικό της μοντέλο να μην συνιστά ανταγωνισμό επί της ουσίας. Τα στοιχεία της ασάφειας και της υποκειμενικότητας εξακολουθούν φυσικά να υπάρχουν σε κάποιο βαθμό. Ίσως αξίζει να σημειωθεί εδώ ότι περισσότερες οικονομικές προσεγγίσεις που περιλαμβάνουν την αρχή ή τη δοκιμή AEC αφήνουν επίσης έναν βαθμό από αυτά τα στοιχεία.
Ο Bronner δεν ισχύει για την μεροληπτική αυτοπροτίμηση
Τα ευρήματα του AG Kokott
Ένα από τα κύρια επιχειρήματα στην προσφυγή της Google ήταν ότι οι μονάδες αγορών της που εμφανίζονται στη σελίδα γενικών αποτελεσμάτων της είναι μια ξεχωριστή υποδομή και επομένως η Google αρνήθηκε την πρόσβαση σε αυτήν την ξεχωριστή υποδομή, απαιτώντας έτσι την εφαρμογή των κριτηρίων Bronner . Η AG (δεν αποτελεί έκπληξη) απέρριψε την εφαρμογή των κριτηρίων Bronner στην αυτοπροτίμηση βασιζόμενη σε πάγια νομολογία όπως η υπόθεση C‑152/19 P Deutsche Telekom . Στην ανάλυσή της, η AG Kokott παρέχει μια πλήρη εξήγηση της υποκείμενης λογικής (δηλαδή της ελευθερίας των συμβάσεων και των κινήτρων για επενδύσεις) που στηρίζουν τα κριτήρια του Bronner για άρνηση προμήθειας (παράγραφοι 83 έως 87). Επιπλέον, εξηγεί ότι αυτά τα κριτήρια υπάρχουν για να διασφαλιστεί ότι προστατεύεται ο κύριος σκοπός του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, που είναι η διασφάλιση του ανταγωνισμού στο σύνολό του και όχι των συμφερόντων μεμονωμένων ανταγωνιστών (παράγραφος 87). Στη συνέχεια, η AG θεωρεί ότι, υπό το φως της λογικής των κριτηρίων Bronner, αυτό δεν μπορεί να εφαρμοστεί στην άνιση μεταχείριση μέσω της αυτοπροτίμησης (σκέψη 88). Από την άποψη αυτή, η AG Kokott σημαίνει ότι εφόσον η Google είχε ήδη παραχωρήσει πρόσβαση στις υπηρεσίες της, δεν θα υπήρχε καμία παρέμβαση στην ελευθερία συμβάσεων της Google ούτε θα επηρέαζε το κίνητρό της να επενδύσει σε βασικές υποδομές (παράγραφος 91). Θα ήταν επίσης συνεπές με τον κύριο σκοπό του άρθρου 102 της ΣΛΕΕ να μην προστατεύονται μεμονωμένοι ανταγωνιστές επειδή η πρόσβαση είχε ήδη παραχωρηθεί και επομένως οι εταιρείες δεν θα μπορούσαν να επωφεληθούν ελεύθερα από τις επενδύσεις της δεσπόζουσας εταιρείας. (παρ. 87).
Αφού δήλωσε ότι η Bronner δεν ισχύει, η AG Kokott θεωρεί ότι η αυτοπροτίμηση συνιστά ανεξάρτητη μορφή κατάχρησης, όπως η συμπίεση περιθωρίου κέρδους (παράγραφοι 89 και 90). Αυτό είναι σύμφωνο με αυτό που έκρινε το Γενικό Δικαστήριο και βασίζεται στη νομολογία, όπως η υπόθεση C‑165/19 P Slovak Telekom . Η AG δηλώνει ότι, όπως και η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους, η συμπεριφορά της Google περιελάμβανε « άνιση μεταχείριση μεταξύ της εν λόγω επιχείρησης και των ανταγωνιστών της σε σχέση με τους όρους πρόσβασης σε μια εισροή που είναι απαραίτητη για τις επιχειρήσεις στην αγορά μεταγενέστερου σταδίου» (σκέψη 95). Τέλος, αναφερόμενη στη νομολογία σχετικά με τη συμπίεση περιθωρίου, η AG Kokott θεωρεί ότι το γεγονός ότι η συμβολή μιας δεσπόζουσας εταιρείας, όπως η αναζήτηση Google, είναι απαραίτητη, μπορεί να υποστηρίξει περαιτέρω το γεγονός ότι η αυτοπροτίμηση μπορεί να οδηγήσει σε αντιανταγωνιστικά αποτελέσματα (παράγραφοι 89 και 104). .
Ανάλυση
Τα κριτήρια Bronner αναπτύχθηκαν από το Δικαστήριο για περιπτώσεις άρνησης προμήθειας και, ειδικότερα, ορίζει την απαίτηση ότι το περιουσιακό στοιχείο ή η εισροή της δεσπόζουσας επιχείρησης πρέπει να είναι απαραίτητα για τους ανταγωνιστές. Ο λόγος για την εφαρμογή της αναγκαιότητας, που είναι εξαιρετικά δύσκολο να εκπληρωθεί, είναι ότι το Δικαστήριο γνωρίζει καλά ότι η υποχρέωση μιας δεσπόζουσας εταιρείας να συναλλάσσεται με ανταγωνιστές παραβιάζει το δικαίωμά τους στην ελευθερία των συμβάσεων και επίσης επηρεάζει τα κίνητρά τους να επενδύουν σε βασικές υποδομές, δεδομένου ότι οι ανταγωνιστές θα μπορούσαν δωρεάν βόλτα στις επενδύσεις τους. Ωστόσο, όπως έκρινε η AG, το σκεπτικό της Bronner δεν επηρεάστηκε, δεδομένου ότι η Google παραχώρησε ήδη πρόσβαση στην υπηρεσία της.
Όταν αναφέρεται σε μια ανεξάρτητη μορφή κατάχρησης, η AG σημαίνει ότι η αυτοπροτίμηση είναι μια μορφή διάκρισης, όπως η άρνηση συναλλαγής ή η συμπίεση περιθωρίου, αλλά ανεξάρτητη με την έννοια ότι περιλαμβάνει διαφορετικό τύπο συμπεριφοράς που απαιτεί επομένως την εφαρμογή χωριστών κριτήρια. Η αναφορά στη συμπίεση του περιθωρίου κέρδους, η οποία έχει σαφώς καθιερωθεί από το Δικαστήριο ως ανεξάρτητη μορφή κατάχρησης διαφορετική από την άρνηση προμήθειας, είναι επίσης σημαντική, καθώς αυτό σημαίνει ότι τα αυστηρά κριτήρια Bronner δεν ισχύουν. Ως εκ τούτου, δεδομένου ότι η αυτοπροτίμηση είναι μια ανεξάρτητη μορφή κατάχρησης, έχει τα δικά της συγκεκριμένα κριτήρια που πρέπει να εφαρμόζονται που δεν απαιτούν την απόδειξη της αναγκαιότητας.
Έχει υποστηριχθεί από σχολιαστές ότι η αναγκαιότητα θα πρέπει να εφαρμόζεται σε όλες τις μορφές αποκλειστικής διάκρισης που θα περιλαμβάνει την αυτοπροτίμηση. Το Δικαστήριο ήταν επιφυλακτικό ως προς την υιοθέτηση αυτής της προσέγγισης για διάφορους λόγους, αλλά φαίνεται ότι η κύρια ανησυχία είναι ότι θα καθιστούσε πολύ δύσκολη την εξεύρεση κατάχρησης βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Η AG Kokott, όπως και το Δικαστήριο, δεν είναι (δεν αποτελεί έκπληξη) πρόθυμη να επεκτείνει την αναγκαιότητα σε νέες μορφές αποκλειστικών διακρίσεων. Αξίζει να σημειωθεί ότι αυτό το επιχείρημα μπορεί επίσης να υποστηριχθεί από την οικονομική βιβλιογραφία , όπου έχει αποδειχθεί ότι μονοπωλιακές εταιρείες, παρόμοιες με την Google, οι οποίες είναι κάθετα ενσωματωμένες σε κατάντη αγορές, έχουν συχνά το κίνητρο να αποκλείουν τους ανταγωνιστές. Ως εκ τούτου, η εφαρμογή του πολύ αυστηρού και απαιτητικού τεστ αναγκαιότητας, εκτός από την περίπτωση άρνησης προμήθειας, μπορεί να θεωρηθεί παράλογη, καθώς θα είχε ως αποτέλεσμα την ατιμώρητη αντιανταγωνιστική συμπεριφορά. Ανεξάρτητα από τα κίνητρα της δεσπόζουσας εταιρείας, οι συνέπειες της μη εφαρμογής της Bronner και ιδίως η αναγκαιότητα της αυτοπροτίμησης θα διευκολύνουν σημαντικά τις έρευνες των αρχών ανταγωνισμού στο μέλλον.
Τέλος, αυτό που είναι επίσης ιδιαίτερα σημαντικό από αυτήν τη γνώμη είναι το γεγονός ότι μια εταιρεία όπως η Google που είναι εξαιρετικά δεσπόζουσα και παρέχει μια υπηρεσία που μοιάζει σχεδόν με μια βασική εγκατάσταση και επομένως απαραίτητη, μπορεί επίσης να διευκολύνει την εύρεση κατάχρησης λόγω της πιθανότητας τα αντιανταγωνιστικά αποτελέσματα είναι πολύ υψηλότερα. Όπως και στη νομολογία του περιθωρίου συμπίεσης που αναφέρεται παραπάνω, η παροχή δυσμενών συνθηκών πρόσβασης σε μια απαραίτητη εισροή σε μεταγενέστερους ανταγωνιστές μπορεί να βλάψει σημαντικά αυτούς τους ανταγωνιστές και, συνεπώς, τον ανταγωνισμό. Επομένως, τα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης αγοράς είναι αυτά που θα καθορίσουν εάν η συμπεριφορά της δεσπόζουσας εταιρείας αποτελεί κατάχρηση ή όχι. Αν το μερίδιο αγοράς της Google ήταν χαμηλότερο και η υπηρεσία της λιγότερο σαν μια βασική εγκατάσταση, τότε η συμπεριφορά της μπορεί να θεωρούνταν ανταγωνισμός επί της ουσίας, καθώς οι ανταγωνιστές θα είχαν εναλλακτικές λύσεις.
Ο ρόλος του αντιπραγματικού και του τεστ AEC
Τα ευρήματα του AG Kokott
Όσον αφορά τον ρόλο του αντιπραγματικού, η AG Kokott απορρίπτει την προσφυγή της Google, διαπιστώνοντας ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να διενεργήσει αντιπαραστατική ανάλυση των επιπτώσεων στις αντίπαλες CSS. Το αντίθετο, όπως εξήγησε η AG, «αντανακλά μια πραγματική κατάσταση «που είναι αρχικά παρόμοια, αλλά η εξέλιξη της οποίας δεν επηρεάζεται από όλες τις επίμαχες πρακτικές » (σκέψη 168). Ο στόχος σε αυτήν την υπόθεση ήταν να προσδιοριστεί εάν υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της συμπεριφοράς της Google και του αποκλεισμού των ανταγωνιστών CSS (παράγραφος 160). Ιδιαίτερα αξιοσημείωτο σε αυτήν την ανάλυση ήταν το επιχείρημα της Google ότι η ανάλυση αντιπαράθεσης θα έπρεπε να είχε αξιολογήσει τη συμπεριφορά της χωριστά, δηλαδή την προώθηση των δικών της CSS και χωριστά τον υποβιβασμό των ανταγωνιστικών CSS (παράγραφος 178). Ωστόσο, η AG Kokott προσδιορίζει συγκεκριμένα ότι η συμπεριφορά της αυτο-προτίμησης σε αυτήν την περίπτωση συνεπαγόταν τόσο την προώθηση του ίδιου του CSS της Google όσο και την αφαίρεση των ανταγωνιστικών CSS (παράγραφος 179). Η AG θεωρεί ότι αυτά τα στοιχεία συνδυάζονται άρρηκτα και λειτουργούν μαζί για να υποστηρίξουν την αυτο-προτίμηση της Google (παράγραφος 179).
Προχωρώντας στη δοκιμή AEC, η Google αμφισβήτησε το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν εφάρμοσε τη δοκιμή και δεν εξέτασε την αποτελεσματικότητα των ανταγωνιστικών CSS. Σύμφωνα με την προηγούμενη νομολογία , η AG Kokott αναφέρεται στην αρχή της AEC που ορίζει ότι το άρθρο 102 δεν προστατεύει λιγότερο αποτελεσματικούς ανταγωνιστές (σκέψη 193). Είναι (και πάλι χωρίς έκπληξη) πολύ σαφής ότι αυτό δεν σημαίνει ότι οι λιγότερο αποτελεσματικοί ή μικρότεροι ανταγωνιστές που δεν διαθέτουν τις ίδιες οικονομίες κλίμακας με τις δεσπόζουσες επιχειρήσεις δεν αξίζουν προστασία (παράγραφος 193). Σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση C-23/14 Post Danmark II , όπου ήταν επίσης η AG, εάν η δομή της αγοράς παρουσιάζει, για παράδειγμα, υψηλούς φραγμούς εισόδου που καθιστούν απίθανο ότι οι ανταγωνιστές μπορούν να καταστούν εξίσου αποτελεσματικοί στη δεσπόζουσα θέση Η πίεση ενός λιγότερο αποτελεσματικού ανταγωνιστή «είναι ικανή να διασφαλίσει ότι η δομή της αγοράς και οι επιλογές που έχουν στη διάθεσή τους οι καταναλωτές δεν θα επιδεινωθούν περαιτέρω » (παράγραφος 195). Ως εκ τούτου, λέει ότι η «δοκιμή ως αποτελεσματικού ανταγωνιστή» δεν ισχύει σε αυτό το πλαίσιο. Επιπλέον, σύμφωνα με τη νομολογία, υποστηρίζει ότι η δοκιμασία AEC δεν είναι γενικά εφαρμόσιμη, πόσο μάλλον απαραίτητη προϋπόθεση, για να αποδειχθεί ότι μια συμπεριφορά εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ανταγωνισμού επί της ουσίας (σκέψη 196).
Ανάλυση
Αυτό που είναι ενδιαφέρον στην ανάλυση του αντιπραγματικού είναι ότι η AG διαπιστώνει ξεκάθαρα ότι η συμπεριφορά της αυτο-προτίμησης, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περιελάμβανε τόσο την προώθηση του ίδιου του CSS της Google όσο και την αφαίρεση των ανταγωνιστικών CSS. Επιπλέον, αυτά τα στοιχεία συνδυάστηκαν άρρηκτα για να υποστηρίξουν την κατάχρηση της Google μέσω της αυτο-προτίμησης. Αυτός ο συνδυασμός στοιχείων δεν αποτελεί προϋπόθεση που θέτει η AG Kokott κατά τον καθορισμό των κριτηρίων για κατάχρηση. Φαίνεται ότι, σύμφωνα με την AG, τουλάχιστον για τον προσδιορισμό των αντιανταγωνιστικών αποτελεσμάτων, αυτός ο συνδυασμός είναι σημαντικός. Είναι σημαντικό να σημειωθεί ότι φαίνεται ότι αυτός ο συνδυασμός στοιχείων ήταν συγκεκριμένος για την αυτο-προτίμηση της Google και δεν πρέπει απαραίτητα να εφαρμόζεται σε όλες τις περιπτώσεις αυτοπροτίμησης. Στο μέλλον, αυτό αφήνει έναν βαθμό αβεβαιότητας, καθώς δεν είναι ακόμη σαφές εάν η αυτοπροτίμηση απαιτεί πάντα μόνο το στοιχείο του υποβιβασμού ή της προαγωγής ή και τα δύο.
Όσον αφορά τη δομή της αγοράς και τον ρόλο της αρχής της AEC, η AG Kokott είναι συνεπής με τη νομολογία και αναφέρεται στη Post Danmark II όπου η ανάδειξη ενός αποτελεσματικού ανταγωνιστή είναι πρακτικά αδύνατη. Επιπλέον, στις υποσημειώσεις, η AG αναφέρεται επίσης στην παράγραφο 101 της υπόθεσης C‑377/20 SEN για να υποστηρίξει αυτό το σημείο. Η αναφορά σε αυτή την παράγραφο δεν είναι απολύτως σωστή, δεδομένου ότι το Δικαστήριο στην υπόθεση SEN δεν είπε ότι η ανάδειξη ενός αποτελεσματικού ανταγωνιστή ήταν πρακτικά αδύνατη, όπως κρίθηκε στην Post Danmark II , αλλά μάλλον ότι ήταν αδύνατο για έναν υποθετικό εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή να αναπαραχθεί την ακριβή συμπεριφορά της δεσπόζουσας εταιρείας αλλά όχι παρόμοια συμπεριφορά. Μια άλλη κριτική για την εφαρμογή και των δύο αυτών αποφάσεων (SEN και Post Danmark II) είναι ότι και οι δύο αφορούσαν νομικά μονοπώλια και επομένως οι δεσπόζουσες θέσεις δεν αποκτήθηκαν με δική τους αξία. Η Google, από την άλλη πλευρά, κέρδισε τη δεσπόζουσα θέση της με δική της αξία, και ως εκ τούτου ήταν πολύ αποτελεσματική, γεγονός που θα μπορούσε να υποστηρίξει το γεγονός ότι η αρχή AEC θα έπρεπε τουλάχιστον να ληφθεί υπόψη. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι, επειδή η Google είναι πολύ αποτελεσματική, μπορεί κανείς να θεωρήσει εύλογο ή και δίκαιο να εξετάσει εάν ο λόγος που άλλα CSS εξαλείφθηκαν από την αγορά οφειλόταν στην αναποτελεσματικότητά τους. Στο πλαίσιο αυτής της συγκεκριμένης περίπτωσης, μπορεί να είναι δύσκολο να αποδειχθεί πώς οι ανταγωνιστές ήταν λιγότερο αποτελεσματικοί, αλλά σε άλλα σενάρια, μπορεί να τεθεί το ερώτημα εάν οι ανταγωνιστές μπορούν, για παράδειγμα, να επαναλάβουν τη συμπεριφορά της υπερδεσπόζουσας (ή ακόμη και μονοπωλιακής) επιχείρησης.
Τέλος, η AG Kokott θεωρεί επίσης ότι το τεστ AEC δεν πρέπει να εφαρμόζεται σε καταχρήσεις που δεν αφορούν τιμές, όπως η αυτοπροτίμηση. Ωστόσο, η ακαδημαϊκή βιβλιογραφία έχει δείξει ότι το τεστ AEC μπορεί να προσαρμοστεί σε καταχρήσεις που δεν αφορούν τιμές. Επιπλέον, το Δικαστήριο στην υπόθεση C‑680/20 Unilever προτείνει ότι θα μπορούσε, μεταξύ άλλων δοκιμών, να έχει σημασία για καταχρήσεις που δεν αφορούν τιμές. Η AG Kokott ασκεί κριτική στο Δικαστήριο στην υπόθεση Unilever . Συμβουλεύει το Δικαστήριο να αποσαφηνιστεί αυτή η απόφαση εάν δεν διορθωθεί (σκέψη 197). Μολονότι δεν παρέχει λεπτομερή αιτιολόγηση για την άποψή της, φαίνεται ότι η AG Kokott είναι αρκετά δύσπιστη ως προς τη δοκιμή AEC γενικά και επομένως η επέκτασή της σε καταχρήσεις που δεν αφορούν τιμές θα οδηγούσε στο να διαδραματίσει μεγαλύτερο ρόλο στην εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Βασικά στοιχεία και επιπτώσεις για τις ψηφιακές αγορές και πέρα από αυτήν
Οι νομικές και πρακτικές συνέπειες αυτής της γνωμοδότησης, όπως αναφέρει η AG Kokott, είναι σημαντικές. Πρώτον και κυριότερο, όλες οι προσφυγές της Google απορρίπτονται από την AG με βαρύ πρόστιμο 2,4 δισεκατομμυρίων ευρώ που επικυρώνεται. Όσον αφορά το μέλλον του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, η αυτοπροτίμηση θεωρείται ανεξάρτητη μορφή κατάχρησης, όπως η συμπίεση περιθωρίου. Επιπλέον, το νομικό κριτήριο έχει καθιερωθεί σε κάποιο βαθμό, αλλά εξακολουθεί να είναι ασαφές εάν και πώς πρέπει να εφαρμόζονται ανόμοιοι όροι σε ισοδύναμες συναλλαγές, καθώς και ποιο θα πρέπει να είναι το όριο των αποτελεσμάτων. Επιπλέον, η έννοια του ανταγωνισμού επί της ουσίας και η εφαρμογή του σε επιχειρηματικά μοντέλα κυρίαρχων διαδικτυακών πλατφορμών έχει πλέον καθιερωθεί. Επιπλέον, τα κριτήρια Bronner είναι απίθανο να επεκταθούν σε μελλοντικές περιπτώσεις διακρίσεων, εκτός από τις αρνήσεις διευθέτησης. Τέλος, σε αγορές με υψηλά εμπόδια εισόδου, όπου οι εισροές που κατέχουν δεσπόζουσες επιχειρήσεις ισοδυναμούν με βασικές εγκαταστάσεις, ο ρόλος της αρχής και της δοκιμής AEC φαίνεται λιγότερο σημαντικός. Συνολικά, έχουν τεθεί στέρεες νομικές βάσεις, αλλά χωρίς περαιτέρω σαφήνεια σχετικά με ορισμένες πτυχές της νομικής δοκιμασίας, η εφαρμογή της αυτοπροτίμησης σύμφωνα με το άρθρο 102 της ΣΛΕΕ θα γίνει ακατάστατη και κατακερματισμένη σε ολόκληρη την ΕΕ. Η παροχή πιο συγκεκριμένων και σαφών κριτηρίων είναι το κλειδί για να διασφαλιστεί ότι οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού και τα δικαστήρια εφαρμόζουν με συνέπεια τη νομική δοκιμασία της αυτοπροτίμησης.
Προχωρώντας προς τα εμπρός, οι δεσπόζουσες εταιρείες θα πρέπει να είναι επιφυλακτικές όσον αφορά τη συμπεριφορά που περιλαμβάνει αυτοπροτίμηση. Ωστόσο, η συγκεκριμένη δομή της αγοράς, με υψηλούς φραγμούς εισόδου και εισροές που ήταν κάπως ισοδύναμες με μια βασική διευκόλυνση, φαίνεται να είναι αυτή που οδήγησε στο συμπέρασμα ότι η Google είχε καταχραστεί τη δεσπόζουσα θέση της. Επιπλέον, οι υποθέσεις που αφορούν μόχλευση μεροληπτικής μόχλευσης από εταιρείες με δεσπόζουσα θέση σε αγορές μεταγενέστερων σταδίων συχνά αφορούν εταιρείες που είναι μονοπώλια. Ως εκ τούτου, είναι απίθανο να κινηθούν υποθέσεις αυτοπροτίμησης βάσει του άρθρου 102 της ΣΛΕΕ κατά επιχειρήσεων που δεν δραστηριοποιούνται σε αγορά με αυτά τα χαρακτηριστικά. Η οικονομική εξάρτηση μπορεί να είναι η εξαίρεση. Οι κυρίαρχες διαδικτυακές πλατφόρμες θα πρέπει ακόμα να είναι προσεκτικές, ιδίως επειδή το πλαίσιο για την εφαρμογή της αυτο-προτίμησης εξακολουθεί να είναι σε κάποιο βαθμό υποκειμενικό και διφορούμενο. Η αλλαγή ενός επιχειρηματικού μοντέλου από μια ουσιαστικά ανοιχτή υποδομή σε μια πιο περιορισμένη υποδομή μπορεί να μην θεωρείται κανονικός ανταγωνισμός. Επιπλέον, μια δεσπόζουσα πλατφόρμα που ευνοεί τη δική της υπηρεσία έναντι των αντιπάλων λόγω του υψηλότερου κόστους εξυπηρέτησής τους μπορεί να μην θεωρείται ως θεμιτή οικονομική δικαιολογία.